2017年国际反垄断十大经典案例评析之五

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全球首例数据领域反垄断案

德国Facebook滥用市场地位案

精华观点

1.作为一家在社交网络市场上具有支配地位的企业，Facebook应当在数据收集及使用领域使用合法的、适当的服务条款。当Facebook使用非法的服务条款构成对用户施加不公平的交易条件时，则可以认定其违法行为构成滥用市场支配地位。

2.用户对Facebook嵌入API并收集其访问其他第三方网站数据并不知情，也没有充分地、有效地做出同意数据收集的承诺。因此Facebook的数据收集及后续使用侵犯了用户的知情权及选择权，违反了数据保护的有关规则。

3.在数据的持有、收集、使用等环节均可能引发竞争关注。但是，对于数据的控制并不当然意味着市场力量的体现或市场进入的壁垒。特定数据行为能否构成反垄断法意义上的反竞争行为，仍须更合理、更深入和更细致的分析与论证。

一、事实概要

2017年12月19日，德国联邦卡特尔局（Federal Cartel Office,以下简称“FCO”）官方公告称，其对Facebook的反垄断调查的初步结论是：Facebook滥用其在德国的社交网络市场（the market for social networks）上具有的支配地位。根据FCO公告，正式调查结论及决定预期最早将于2018年6月公布。

根据FCO的指控，Facebook的滥用行为主要表现为强迫用户允许其无限制地收集用户的各类数据。这些数据获取的来源是除Facebook以外的第三方软件，既包括Facebook旗下的WhatsApp和Instagram，也包括其他接入Facebook API的网站或应用。当用户安装、使用这些应用app或打开相关网页时，数据便会通过Facebook API传输至Facebook，而Facebook便可以对这些获取的数据进行分析。据悉，在德国有数百万这种API被嵌入于相关网站和应用app中。

根据FCO的初步评估，Facebook作为一家在社交网络市场上具有支配地位的企业，其用户难以转换到其他社交平台。为了使用Facebook，用户只能选择接受“一揽子”（whole package）的授权同意条款；否则，用户将无法使用Facebook。因此，Facebook的服务条款至少是不正当的，且违反数据保护的相关规定并损害消费者福利。考虑到Facebook的支配地位，其数据收集及使用的行为应被认定为滥用市场支配地位。

值得关注的是，这是全球范围内首例因数据收集及处理的行为遭到反垄断行政处罚的案件。这为目前持续热议的大数据与反垄断问题无疑提供了一个非常值得研究的实例。

二、竞争关注

根据FCO目前公布的资料显示，其重点关注的竞争问题在于Facebook通过Facebook API从第三方网站上收集用户数据并进行处理的行为未经用户的充分同意与选择，因此违反了数据保护规则并损害了用户知情权与选择权，构成滥用市场支配地位。

值得注意的是，在2016年发起的调查伊始，FCO并没有将调查的重点明确地放在第三方网站上，而更多地关注是Facebook自身网站的服务条款。在此次的初步调查结论中，虽然FCO明确表示目前并没有关注Facebook自身网站的数据收集及处理行为，但也表示可能会进一步调查。

本案中，核心的问题可归纳如下：（1）数据保护与竞争法的关系是什么？（2）数据收集和使用行为在何种意义上造成竞争损害？

三、竞争分析

反垄断法并不禁止某一特定企业在相关市场上具有支配地位。但是，作为具有支配地位的企业，其负有一定的特殊义务：即不能做出损害相关市场竞争的行为，滥用其市场支配地位。在本案中，FCO认为，作为一家在社交网络市场上具有支配地位的企业，Facebook应当在数据收集及使用领域使用合法的、适当的服务条款，而对于类似于Facebook等互联网企业而言，用户数据是极为重要的竞争资源。因此，在评估相关互联网企业是否滥用市场支配地位时，需要检验消费者是否充分了解所收集数据的类型、范围及用途。

同时，FCO认为，具有支配地位的企业所做出的其他违法行为并不都同时违反竞争法。但是当Facebook使用非法的服务条款构成对用户施加不公平的交易条件时，则可以认定其违法行为构成滥用市场支配地位。

在认定支配地位时，FCO认为Facebook在社交网络市场上具有支配地位，而用户难以移转到其他社交网络平台。尽管在目前的初步结论中FCO惜字如金，但从执法机构的只言片语中，我们仍然可以得出一些线索。从需求替代来看，FCO认为用户难以选择其他社交网络平台，Facebook社交网络平台具有极强的锁定效应。从供给替代来看，FCO之所以认定Facebook具有支配地位，也从侧面承认了其他社交网络平台难以对其形成有效的竞争约束。因此在这种情况下，消费者为了继续使用Facebook而只能被动地、甚至是被迫地接受Facebook提出的任何不公平的交易条件，从而侵犯了用户的选择权。

基于目前有限的信息来看，FCO的竞争损害理论主要是基于消费者福利的受损。用户对Facebook嵌入API并收集其访问其他第三方网站数据并不知情，也没有充分地、有效地作出同意数据收集的承诺。当消费者使用Facebook旗下的应用WhatsApp和Instagram或浏览其他网站时，其使用或浏览的数据信息会同时传输至Facebook的账户中。因此在这个意义上，Facebook的数据收集及后续使用侵犯了用户的知情权，违反了数据保护的有关规则。

但是数据的违法收集及使用并不当然构成对竞争法的违反。FCO认为，当数据资源构成一个公司经济支配地位的关键因素时，数据保护、消费者保护及竞争秩序的维护是紧密相关的。Facebook一方面在社交网络端提供免费服务，另一方面在广告端吸引广告主投放广告。Facebook拥有的大量个性化数据无疑是非常有价值的。

四、简评

毋庸置疑，在互联网时代，竞争法与数据保护的关系日益密切。因此，关于数据/大数据及反垄断的学术与实践讨论已变得愈发重要。考虑到FCO与欧盟委员会的紧密合作，德国反垄断执法机构在数据领域的激进实践将给在欧洲经营的互联网企业带来更高的风险及更大的不确定性。由于最终的处罚决定预期至少得等到2018年6月正式公布，Facebook仍可以通过合理的抗辩及整改措施争取较好的结果。

理论上，在滥用市场支配地位讨论的语境下，数据可能引发的反垄断问题主要表现为具有市场支配地位的企业所做出的一些排他性行为，如拒绝交易（拒绝分享数据）、差别待遇（采用不同的数据许可条件）、价格歧视等。在数据的持有、收集、使用等环节均可能引发竞争关注。但是，对于数据的控制并不当然意味着市场力量的体现或市场进入的壁垒，特定数据行为能否构成反垄断法意义上的反竞争行为，仍须执法机构更合理、更深入和更细致的分析与论证。

该案对于中国执法与司法实践也提供了更为宽广的思路与借鉴。中国互联网市场已经陷入白热化的激烈竞争。数据信息成为了数字时代重要的竞争资源，对于数据信息的深度开发与利用已逐渐成为企业发展与创新的重要策略。虽然目前在中国的反垄断执法与司法领域尚未出现数据垄断的案件，但是在反不正当竞争领域发生的一些案件表明法院倾向于保护持有原始数据的平台[1]。因此，如何利用数据进行有效竞争，同时确保数据收集、使用行为的合法合规成为企业的重要课题。